2001 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile AİHM 4 nolu Protokolün 1. maddesi Anayasal kural olarak yazılıdır.. Bu madde 38/8 (Ek:3/10/2001-4709/15 md) Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz demektedir. İnsan Haklarına İlişkin Amerikan Sözleşmesi 7. maddesinin 7. paragrafında borç nedeniyle kimsenin hapsedilmeyeceğini belirtmektedir. (nafaka borçları bunun dışındadır)
Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, madde 11: Hiç kimse yalnız sözleşmeden doğan bir yükümü yerine getirememiş olması nedeniyle hapsedilemez demektedir.
AİHM 4 nolu Protokol:
ECHR Article 1 – Prohibition of imprisonment for debt: No one shall be deprived of his liberty merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation.
Birinci madde yerine getirememeden söz etmektedir, dolayısıyla borçlu ödeyebilecek durumda olup da ödemeyi reddediyorsa, borçlu hileyle yada kötü niyetle hareket etmişse koruma kapsamına girmez.
AİHM 4 Nolu Protokolün 1. maddesi için Uzmanlar Komitesince yapılan açıklamaya göre, Borçlunun hilesi, kötü niyeti, ödemeyi reddetmesi durumlarını kapsamaz ve borç sözleşmeden doğmuş olmalıdır. Borç için hapis yasağı kanundan doğan borçlar hakkında ise uygulanmaz.
Bir çok Avrupa ülkesinde borçlunun ödemeye zorlanması için hapsedilmesi kanundan doğan borçlarda veya kamu gücü iradesinden doğan borçlarda uygulanmaktadır.
Madde 5 1(b) hükmüne göre; bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara itaat etmemekten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması söz konusudur.
4 nolu Protokol ile bağlı devletlerde mahkemeler sadece bir borcu ödeyemediği için veya sözleşmeden doğan diğer bir yükümlülüğü yerine getiremediği için bir kimsenin özgürlüğünden yoksun kılınması emri veremez.
Burada önemli olan konu, Borç için hapis yasağının kanundan doğan borçlar için uygulanıp uygulanmayacağıdır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi hapsen tazyik niteliğindeki para cezalarını, ceza konusu saymakta, borçlunun özgürlüğü kısıtlamakk yoluyla ödemeye zorlanmasını denetim konusu yapmamaktadır.
3167 sayılı çek yasası “Kısmen veya tamamen karşılıksız çıkan her çek yaprağı ayrı bir suç oluşturur” tanımıyla bu fiili suç olarak tanımlamıştır, fakat yasada CMUK 195 hükümlerini uygulayarak gıyapta yargılama ile adil savunma hakkını kısıtlamıştır.
5941 sayılı çek kanunu ise suç tanımını getirmemiş, sebebiyet verme ibaresiyle, çek karşılığının bulunmaması halini suç olarak tanımlamamıştır, gün adli para cezasına ilişkin cezai yaptırımda ise kast unsurunu aranmamıştır, borç özel hukuk kaynaklı olsa bile "kötü niyetli" ödememe durumuna karşı bir cezai müeyyide veya ceza tedbiri olarak hapsen tazyik öngörülmüş ise bunun; borç için hapsedilmeme; kuralına aykırı olmaması için Kanunun öngördüğü, borçlu ödeyebileceği halde ödememekte, kısaca kasten ödememesi, suç işlemesi gerekmektedir.
AİHM 4 Nolu Protokol 1. maddesi sadece yasa ile "suç" sayılan fiilleri korumamaktadır, bu kural 5941 sayılı kanunu kapsamaktadır.
Hali hazırda 5941 Sayılı çek Kanunu'nun AİHM protokolleri gereği Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi kuvvetle muhtemeldir.
Devlet için en kazançlı ve kestirme yolda budur, Aksi durumda AİHM 4 nolu Protokol'ün ihlal edildiği 5941 sayılı çek kanunu nedeniyle hüküm giyenler 4 nolu Protokolün kanun hükmünde olduğundan bahisle adli hata nedeniyle Devletten tazminat talep edebilecektir.
Bizler sözde Hukuk devletinde Adaleti Avrupa Delegasyonunda arıyoruz!
Yüksek Yargı Kurumlarının 15-17 Mart 2010 Tarihleri arasında yapacağı toplantıda bu konu ve yaşanılan sorun gündeme gelecek. Bu sorunun yoğunlukla tartışılmasını sağlamak bizim çabalarımıza bağlıdır.
Avrupa Delegasyonuna, yaşanılan insan hak ve hürriyetlerine, AİHM protokollerine aykırı olan ve yaşadığımız sorunlarla ilgili yazılarımızı;
MELLADO PASCUA Diego
E-mail: diego.mellado@ec.europa.eu
Didem Bulutlar Ulusoy
Political Officer- Legal Issues
Delegation of the European Union to Turkey
E-mail: Didem.BULUTLAR-ULUSOY@ec.europa.eu
Yüksek Yargı Kurumlarının toplantısı ile ilgili olarak toplantılarda bu konunun etkili olarak gündeme gelmesi için:
Nur Önsoy
Justice, Freedom and Security
Delegation of the European Union to Turkey
E-mail: Ayse-Nur.ONSOY@ec.europa.eu
Bu adreslere e-maillerimizi gönderiyoruz.
