Adaletin gerçekleşmesinin olmazsa olmaz şartları yani "Hakimlerin bağımsız olması" ya da "Yargıya dışarıdan kimsenin talimat verememesi" konuşulurken, sistemin adaletin gerçekleşmesinin önüne koyduğu engellerden bahsedilmemektedir. Mevcut hukuk sistemimize göre, Yargıtay’ın görevi, ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlerin son defa inceleme yeri olarak temel görevi hakkında temyize başvurulmuş kararların hukuka uygun olup olmadığını incelemek ve yürürlükteki hukuk kurallarının da, birbirine benzeyen uyuşmazlıklarda, doğru ve aynı şekilde uygulanmasını sağlamaktır.
YARGITAY İLE AİHM FARKI
Yargıtay’ın uygulamada önüne gelen her uyuşmazlıkta "ortak yön" aramasına yöneliktir. Her davanın açılış, işleyiş, hakkaniyet ölçüleri, taraf eylemleri farklı olduğu halde, Yargıtay’ın, hepsinde aynılık bulmaya çalışmakla resmi olarak görevlidir.
Yargıtay incelemesinde, davanın öznel olmaması ihtimali adaletin önündeki engellerden biridir. Her davanın özel durumu, öznel bir yanı, adil olabilmenin özel koşulları vardır. Yargıtay incelemesinde, ortak yönlere göre içtihat yaratma sistematiği, kararların şablonlaştırılmasına yol açmakta, bu da adaletin tecellisi için büyük tehlike oluşturmaktadır.
Oysa, bir-iki AİHM kararında, bakın gerekçe nasıl özlü ve özneldir; şeffaflık hâkimdir ve mağdurdan yanadır. İşte iki örnek. İlki: AİHM, duruşmaların aleniliği ilkesinin 6/1. maddede yer alan en temel ilkelerden biri olduğunu hatırlatmaktadır. Bu ilke, kamu denetiminin dışına çıkan gizli adalet karşısında, yargılanabilirleri korur ve mahkemelere olan güvenin muhafaza edilmesine katkıda bulunan unsurlardan birini teşkil eder.
İkincisi; AİHM, bir sanığın bir davadaki tutuklu yargılanma süresinin makul sınırı aşmamasına özen gösterme görevinin ilk olarak ulusal adli mercilere düştüğünü hatırlatmaktadır. Bu maksatla adli merciler, masumiyet karinesini göz önünde tutarak, bireysel özgürlük kuralı noktasında bir istisnaya gidilmesini gerektirir nitelikte gerçek bir kamu menfaati bulunup bulunmadığını tespit etmek üzere tüm dava koşullarını tetkik ederek salıverme taleplerini reddettikleri kararlarında, bu hususları belirtmelidirler.
KONULARA GÖRE İÇTİHAT SORUNU
Üçüncüsü; AİHM kendisine sunulan tüm unsurları incelemiş ve Hükümet’in davayı farklı şekilde sonuçlandıracak hiçbir tespit ve delil sunmadığı kanaatine varmıştır. AİHM bu konudaki içtihadını dikkate alarak, mevcut davada yargılama süresinin aşırı uzun olduğuna ve makul süre ilkesini ihlâl ettiğine kanaat getirmiştir.
Yargıtay kararları ise bir konu hakkında çözüm getirir. Davanın öznelliği, çoğu kez sınıflandırma oluşturmada yararlanılan bir özelliktir. Dosyalardaki konular sınıflandırılmıştır. İçtihatlar “konulara göre”dir. Yargıtay dairelerinin iş bölümleri de konu eksenine göredir. Sigortalılık tespiti davaları, iş ve hizmet alacağı davaları gibi.
Oysa AHİM dosyalarında, ya da Anglosakson hukukunda, davalar şahıs isimleri ile anılır. Bu sözlerimiz AİHM’de bir içtihat hukuku olmadığı anlamına gelmez. Ancak bu içtihat hukuku asla bir şablon ölçü değildir. Çünkü davanın özelliğinin kararda payı büyüktür.
Yargıtay’ın önerdiği yöntemlerde ise, davanın öznelliğinin payı neredeyse hiç yoktur. Davaların farklılığına rağmen Yargıtay’ın bilirkişilerle ilgili olarak önerdiği yöntemler hep aynıdır; örneğin Bilirkişi raporları arasında fark varsa, üçüncü kez dördüncü hatta beşinci bilirkişiye gidilsin denir.
AİHM nezdinde bir kuralın hukuki olması için iki gereklilik vardır:
Kural, öngörülebilir olmalı ve "vatandaşın eylemlerini önceden öngörebileceği derecede kesin ifade ediyor" olmalıdır.
Evrensel ölçülere göre kanunda yazmayan ancak farklı Yargıtay dairelerinin kendi mantık yöntemleri ile farklı farklı düzenlediği kanuna aykırı içtihat ve yöntemlerinin hukukiliği tartışmalıdır.
Örnekleyelim. Bilindiği gibi, "feragat", bir haktan vazgeçme demektir.
Bir hakkın kaybının neticelenmesi nedeniyle, kanuna göre; yapanın irade beyanı çok önemlidir. Feragat eden kişinin, hâkim huzurunda ve sözlü olarak açık veya mahkemeye karşı yazacağı yazılı bir beyanı ile yapılması gerekir. Emredici norma rağmen, Yargıtay kararları ile "zımnen feragat" olarak adlandırılan bir biçim altında, "yapanın farkında olmadan feragat etmiş sayılması" bir hak kaybı yolu olarak önerilmektedir. Evrensel hukuka göre de farkında olmadan feragat diye bir "hukuki müessese" olamaz.
Farkında olmadan feragat ettirmek, adaletin şeffaf olmasına engeldir. Hukuk saftır; ve saflığı ve şeffaflığı korur. Hukuk dolandırmaz. Hukuk insanların farkında olmadan haklarını elinden almaz.
Bir diğer örnek de şudur. Hukuk Usul Kanunu’nda "ıslah" adlı bir yönteme değinilmektedir. Islah, kanunda "düzeltme" ya da "iyileştirme" anlamına gelmektedir.
Vatandaş, davasında bir hususu düzeltebilmek için, kanunda yazdığı için bu yöntemi uygulayacağını sanabilir. Oysa kimi Yargıtay daireleri ıslahı düzeltme halinden çıkarmakta, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması şartını ihtiva eden yeni dava açma biçiminde uygulanmasını gerekli bulmaktadır. Vatandaş şeffaf olmayan bir hukuk ile karşı karşıyadır. HUMK’na aykırı olmasına ve Yargıtay HGK ve muhtelif Yargıtay kararlarına rağmen, yöntem, etkin halde uygulanmakta ve milyarlarca liralık davalarda hak kayıplarına sebebiyet verilmektedir.
Mahkemelerin bağımsızlıklarının ihlâline yol açan en önemli unsur, Yargıtay’ın önerdiği yöntemlerin sayıca artışı ve giderek daha detaylı hale gelişidir. Bu, Yargıtay’ın mahkemelerin işleyişlerine, bağımsız karar alma mekanizmalarına gittikçe daha fazla müdahalesi anlamına gelir. Müdahale dozunun artışı mahkemelerin Türk milleti adına karar vermeleri sebebiyle hafife alınacak veya yargının iç meselesi olarak düşünülecek bir konu değildir. Zira mahkemeler kamunun hukuk güvenliğini sağlarlar. Mahkemelerin bağımsız yargı organı olma niteliklerini ortadan kaldırmak, hâkimleri emir altındaki memurlar durumuna düşürmek, özgüvenlerini zedelemek, mahkemeleri vesayet altına almak anlamına gelir.
ADALETİN KENDİNİ BİTİRDİĞİ AN
Adaletin önündeki bir diğer tehlike de mahkemelerin Yargıtay’ın bozma kararlarına "kural olarak" ve "büyük çoğunlukla" ya da "gönüllü olarak" uymakta olmalarıdır.
Varsayın ki mahkeme kararı doğru; ancak, Yargıtay bozma kararı hukuki değildir. Böyle bir ihtimalde mahkemenin Yargıtay kararına karşı kendi kararında ısrar etmesi bir kontrol sigortasıdır. Mahkemenin direnmemesi, bu sigortanın yanması demektir.
Türkiye gibi büyük bir ülkenin, sivil insan ve tüzel kişilerinin birbirleriyle olan ihtilaflarının son inceleme yeri olan Yargıtay’ın kimin yanında durduğunu önemsemesi gerekir.
Zira adalet, mağdurdan yana olmayı gerektirir. Kararları hukuki olan, gerekçeleri doktrin kıvamında, ders veren ve sağlam özlü kararlar toplumun adalete ve mahkemelere güvenini sağlar. Bugün Yargıtay kararlarını sosyologların incelemelerine terk etsek sonucu bilimsel olarak görebiliriz. Ancak sadece yukarıda verilen iki örnekle bile, kararların mağdur yararına verilmediğini açıkça söyleyebiliriz. Çünkü hiç kimse, feragat etmediği halde, “seni feragat etmiş sayıyorum” diyen bir yargı ilamını baş tacı etmez; böyle bir yargıya da adil demez.
Çünkü başkası bilmese bile, mağdur, söz konusu yargı eliyle mağdur edildiğini bilir
ilgili yazılar:
Gaziantep Kararının Kanun Yararına Bozulması
